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董事能否与公司建立劳动关系


案情简介
某药业股份有限公司是一家内地、港方合资企业。公司的章程规定，公司应与公司聘用的除董事会成员之外的全部人员签订聘用合同。公司不向董事支付劳动报酬，除非该董事在公司内担任管理职务；担任公司管理职务的董事应按公司的规定签订董事聘用合同。财务总监由合资的港方推荐，董事会聘任，直接向董事会负责。赵某是港方委派到公司的董事，被公司董事会聘为财务总监并签订了自2002年11月26日至2006年7月25日的聘任合同。
后双方因经营发生争议，公司于2004年7月解除了对赵某的聘用并停发工资。赵某因此向劳动争议仲裁委申请仲裁，后又经法院两审。庭审中，赵某认为，公司随意终止劳动合同，而公司则认为，赵某作为董事与公司之间建立的并非劳动关系，而是劳务关系。
董事能否与公司建立劳动关系？
关于董事能否与公司建立劳动关系问题，目前存在3种观点。
第一种观点：能建立劳动关系。公司的高级管理人员也是劳动者，与单位构成劳动关系。参照《关于全员实行劳动合同制的通知》、《实施〈劳动法〉中有关问题的解答》以及《公司法》的有关规定不难看出，公司制用人单位的董事会聘任的厂长、经理、董事、监事及其他高级管理人员，是有限责任公司、股份有限公司的劳动者，与其他职工的地位在法律上没有区别。
第二种观点：不能建立劳动关系。判断能否构成劳动关系的核心标准在于董事是否体现劳动者的从属性。作为公司高级管理人员的董事，履行的职责多为管理或经营，与普通劳动者有明显区别。?
第三种观点：区别对待。公司能否与董事等高级管理人员构成劳动关系不能一概而论，应区分具体情况而定。
笔者赞同第二种观点。理由如下。
1．董事更多的是管理者，应为劳动者相对人。现在，雇主将原来直接行使的权力转由管理层行使，所以，董事等高管人员的行为更多的是替代雇主经营或管理，即行使雇主授予的指示命令权。因此，董事应为劳动者相对人，而非劳动者。
2．董事的劳动报酬主要体现对经营、管理的激励，而非劳动者的工资。董事的报酬多根据公司的经营收益而定，体现了公司对其履行经营、管理职责的激励，因此，多数情况下，董事的收入远远高于普通劳动者。从这个角度看，董事不属于劳动者。
3．董事不限于自然人，法人也可以担任董事。我国《公司法》对董事的身份要求没有明确的规定。法国以及英国的相关法律规定，法人可以担任公司董事，只是需要同时指定一名代表人。所以，如果将董事纳入《劳动法》的调整范围，认为能与公司建立劳动关系，则可能有违于劳动者的自然人属性。
4．产生或免除董事的方式也不同于普通劳动者。董事由股东大会选举产生，多数情况下与公司不存在劳动合同或聘用协议等，确认身份主要是通过登记公示的方式实现。免除董事也并非像解雇劳动者那样受到劳动者必须与用人单位签订劳动合同、用人单位不得随意解除劳动合同等诸多限制。
5．由于诸多公司中的董事为实际控制人，公司"人格混同"，即公司从属于董事。所谓实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资、协议或者其他方式能够实际支配公司的人。现实中，实际控制人往往担任公司的董事或者经理，因此，公司与董事（实际控制人）之间的从属关系难以确定，更多的是公司从属于实际控制人，很难说董事与公司之间构成劳动关系。（转）